Propos introductifs

Pour une célébration de ses 30 ans, v. le colloque organisé le 1er décembre 2016 par l’AFEC et la cour d’appel de Paris sur le thème Le droit français de la concurrence, trente ans après. L’ordonnance du 1er décembre 1986 : rétrospectives et perspectives, 2017, LGDJ.

L’expression est empruntée à Laurence Idot, Vingtième anniversaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986, Évolutions et perspectives, 2008, LexisNexis.

L. Idot (préf.), Grands arrêts du droit de la concurrence, vol. 1, 2016, Concurrences (l’ouvrage exploite quant à lui les grands arrêts rendus postérieurement à 2014).

CJCE, 12 déc. 1967, n° 23/67, SA Brasserie de Haecht (ECLI:EU:C:1967:54).

CJCE, 13 févr. 1969, n° 14/68, Walt Wilhelm (ECLI:EU:C:1969:4).

Ils ont ensuite été complétés en droit des concentrations par l’arrêt Gencor du 25 mars 1999 (Trib. UE, 25 mars 1999, n° T-102/96, ECLI:EU:T:1999:65), à la frontière temporelle de la période étudiée, qui a consacré la théorie des effets qualifiés, avant que l’arrêt Intel de 2017 l’emporte en droit des pratiques anticoncurrentielles (CJUE, 6 sept. 2017, n° C-413/14 P, Intel Corp. Inc. c/ Commission européenne, ECLI:EU:C:2017:632).

CJCE, 25 nov. 1971, n° C-22/71, Beguelin (ECLI:EU:C:1971:113).

CJCE, 27 sept. 1988, nos joints 89, 104, 114, 116, 117 et 125 à 129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö (ECLI:EU:C:1988:447).

CJCE, 23 avr. 1991, n° C-41/90, Klaus Höfner et Fritz Elser (ECLI:EU:C:1991:161).

CJCE, 30 juin 1966, n° 56/65, LTM (ECLI:EU:C:1966:38).

CJCE, 13 juill. 1966, nos joints 56 et 58/64 (ECLI:EU:C:1966:41).

CJCE, 14 juill. 1972, n° 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. (ECLI:EU:C:1972:70).

CJCE, 8 juill. 1999, n° C-49/92 P, Commission c/ Anic Partecipazioni (ECLI:EU:C:1999:356).

CJCE, 21 févr. 1973, n° 6/72, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. c/ Commission : Rec. CJCE, p. 215.

CJCE, 31 oct. 1974, n° 15/74, Centrafarm BV et a. c/ Sterling Drug.

CJCE, 12 janv. 1995, n° T-102/92, Viho c/ Commission.

Il fut créé en 1989.

CJCE, 17 déc. 1991, n° T-6/89, Enichem Anic c/ Commission.

CJCE, 25 oct. 1977, n° 26/76, Metro c/ Commission. Cet arrêt a connu un puissant regain d’actualité avec l’arrêt Coty, CJCE, 6 déc. 2017, n° C-230/16 (ECLI:EU:C:2017:941).

C. Boutayeb, Les grands arrêts du droit de l’Union européenne. Droit institutionnel et matériel de l’Union européenne, 2014, LGDJ, p. 317.

CJCE, 18 sept. 2001, n° T-112/99 (ECLI:EU:T:2001:215).

CJCE, 21 févr. 1973, n° 6/72, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. (ECLI:EU:C:1973:22).

CJCE, 14 févr. 1978, n° 27/76, United Brands (ou Bananes Chiquita) (ECLI:EU:C:1978:22).

CJCE, 13 févr. 1979, n° 85/76, Hoffmann-La Roche (ECLI:EU:C:1979:36).

L’arrêt Gencor, déjà cité, est quant à lui venu préciser la notion de position dominante collective.

CJCE, 9 juill. 1969, n° C-5/69, Franz Völk c/ S.P.R.L. Ets J. Vervaecke (ECLI:EU:C:1969:35).

CJCE, 18 févr. 1991, n° C-234/89 (ECLI:EU:C:1991:91).

Ord. n° 792/79, 17 janv. 1980, Camera care (ECLI:EU:C:1980:18).

CJCE, 27 sept. 1988, nos joints 89, 104, 114, 116, 117 et 125 à 129/85 (ECLI:EU:C:1988:447).

CJCE, 18 oct. 1989, n° 374/87 (ECLI:EU:C:1989:387).

CJCE, 18 mars 1970, n° 43/69, Brauerei A. Bilger Söhne GmbH c/ Heinrich Jehle et Marta Jehle (ECLI:EU:C:1970:20).

Certaines législations, telles que le droit allemand, y faisaient exception. La France disposait quant à elle déjà de différents outils : le décret n° 53-704 du 9 août 1953 ayant introduit le principe d’interdiction des ententes anticoncurrentielles, la loi n° 63-628 du 2 juillet 1963 celui des abus de position dominante et la loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 ayant introduit un contrôle des concentrations.

L’exemple français en témoigne puisque la compétence confiée au ministre de l’Économie a perduré jusqu’en… 2008, illustration d’une volonté de contrôle du politique dont les réactions à la décision Alstom Siemens (Commission UE, 6 févr. 2019, M.8677) montrent qu’elle n’a pas totalement disparu aujourd’hui : les gouvernements français et allemand ont en effet publié, le 19 février de la même année, un Manifeste pour une politique industrielle européenne adaptée au XXIe siècle.

CJCE, 21 févr. 1973, n° 6/72, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. c/ Commission : Rec. CJCE, p. 215.

Aut. conc., déc. n° 20-D-01, 16 janv. 2020, secteur de la diffusion de la télévision numérique terrestre : la tentation d’appliquer les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce à des opérations non contrôlables a ressurgi dans cette affaire, mais fut vite refoulée par l’autorité française.

CJCE, 17 nov. 1987, nos joints 142 et 156/84, British-American Tobacco Company Ltd (ECLI:EU:C:1987:490).

Le 11 septembre 2020, la vice-présidente exécutive de la Commission, Margrethe Vestager, a annoncé un changement de doctrine quant à l’emploi de l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004, qui autorise les renvois vers la Commission d’opération affectant le commerce entre les États membres mais se situant en dessous de seuil de contrôlabilité.

V. La modernisation du droit de la concurrence, G. Canivet (dir.), 2006, LGDJ, Droit & Économie ; v. aussi C.-D. Ehlermann, « La modernisation de la politique antitrust de la CE : une révolution juridique et culturelle », RMCUE 2000, p. 13-73.

M. Wathelet, « Le nouveau règlement “concurrence” : révolution copernicienne ? », in Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, 2004, Dalloz, Thèmes & commentaires, p. 21-31.

G. Canivet, avant-propos, La modernisation du droit de la concurrence, 2006, LGDJ, Droit & Économie.

Le juge est également bénéficiaire de cette confiance.

Sur ce thème, v. R. Wtterwulghe, « Réflexions à propos de la décentralisation du droit de la concurrence communautaire », in Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, (dir.) C. Nourrissat et R. Wtterwulghe, 2004, Dalloz, Thèmes & commentaires, p. 3-20.

Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil – Rapport sur le fonctionnement du règlement (CE) n° 1/2003, {SEC(2009)574} /* COM/2009/0206 final */ , pt 47.

CJUE, 15 juill. 1964, n° 6/64, Costa c/ E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66.

Aut. conc., déc. 26 janv. 2011, n° 11-D-02, Monuments historiques.

Aut. conc., déc. 9 mars 2006, n° 06-D-03, secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation.

CJCE, 16 déc. 1976, n° 33/76, Rewe-Zentralfinanz eG et Rewe-Zentral AG, ECLI:EU:C:1976:188, et CJCE, 16 déc. 1976, n° 45/76, Comet BV., ECLI:EU:C:1976:191.

V. notre article, « Feu le principe d’autonomie procédurale ? », Concurrences janv. 2015, art. n° 70953, p. 5-7 ; v. aussi L. Idot, G. Canivet, E. Barbier de la Serre, H. Don, S. O’Keeffe, « TR II - Autonomie procédurale : Faut-il réinterpréter le principe pour assurer l’effectivité du droit de la concurrence ? (New Frontiers of Antitrust Conference, Paris, 10 février 2012) », Concurrences mai 2012, art. n° 45931.

En témoigne le programme modèle en matière de clémence, adopté le 29 septembre 2006 et révisé le 29 novembre 2012.

Ordonnance n° 2021-649, 26 mai 2021, relative à la transposition de la directive (UE) n° 2019/1 du 11 décembre 2018.

Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil - Rapport sur le fonctionnement du règlement (CE) n° 1/2003, {SEC(2009)574} /* COM/2009/0206 final */ , pt 47.

G. Canivet, avant-propos, La modernisation du droit de la concurrence, 2006, LGDJ, Droit & Économie.

Communication de la Commission du 18 décembre 1978 concernant l’appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l’article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté économique européenne : JOCE, 13 janv. 1979.

Communication, 9 déc. 1997. Cette communication est en cours de réforme aujourd’hui (publication par la Commission d’une feuille de route le 3 avril 2020).

Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA : JOCE, 14 janv. 1998. Ces lignes ont été réformées le 1er septembre 2006.

Communication, 22 déc. 2001. Cette communication a été réformée le 30 août 2014.

La dernière sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes a été publiée en 2006 (JOCE 298, 8 déc. 2006, p. 1).

JOCE 167, 2 juill. 2008, p. 1.

Communication de la Commission relative aux règles d’accès au dossier de la Commission dans les affaires relevant des articles 81 et 82 : JOCE 325, 22 déc. 2005, p. 7.

Communication de la Commission européenne, 20 oct. 2011, 2011/C 308/06.

Commission européenne, 1er sept. 2006, 2006/C 210/02, p. 2-5.

Sur les remèdes, le traitement des concentrations horizontales verticales, la procédure simplifiée, les restrictions accessoires et les nombreuses lignes directrices sur la conduite des affaires, le trustee, etc.

Il est troublant de comparer le nombre de textes mobilisables dans le droit primaire, qui tiennent sur les doigts d’une main, ceux mobilisables dans le droit dérivé, dont le décompte engagerait à peine la deuxième, et ceux ayant pris la forme du droit souple, qui dépassent la centaine, et ce en ne prenant en compte que les règles générales et non celles applicables à des acteurs spécifiques (agriculture, transport, etc.).

Communiqué de procédure, 3 avr. 2015.

Communiqué de procédure, 10 févr. 2012.

Communiqué de procédure, 21 déc. 2018.

Communiqué de procédure, 2 mars 2009.

Communiqué, 16 mai 2011.

CJUE, gde ch., 13 déc. 2005, n° C-411/03, SEVIC Systems AG, ECLI:EU:C:2005:762.

L. Donnedieu de Vabres-Tranié, « L’entreprise citoyenne : vices et vertus de la compliance ».

M.-A. Frison-Roche, « Rapport de synthèse ».

I. Luc, « L’entreprise contrevenante : le choix de la passivité ou de l’action ».

Commission européenne, déc., 30 janv. 2002, COMP/M.2416, Tetra Laval/Sidel, et Commission européenne, déc., 30 janv. 2002, COMP/M.2283, Schneider/Legrand. On pouvait lire par exemple cette affirmation sévère : « L’analyse économique des conséquences anti-concurrentielles immédiates et des effets de conglomérat ainsi que les comportements prévisibles des sociétés en cause sont fondés sur des preuves insuffisamment rapportées et procèdent d’un certain nombre d’erreurs de raisonnement ».

Règl. (CE) n° 139/2004, 20 janv. 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.

CJUE, 11 sept. 2014, n° C-67/13 P, groupement des cartes bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204.

Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes : JOCE C 45, 24 févr. 2009, p. 7-20.

Cette approche consistait à interdire per se certains comportements aux entreprises dominantes.

Cette centralisation doit être nuancée, car un rôle non négligeable est réservé aux juges nationaux ; v. en ce sens la communication relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales : JOUE C-85, 9 avr. 2009.

Sur ce texte, v. not. J.-Y. Chérot, « Le plan d’action de la Commission dans le domaine des aides d’État. Progrès et limites de l’analyse économique dans le contrôle communautaire des aides d’État », AJDA 2007, p. 2412.

À les supposer identifiables.

Sauf les plus minimes d’entre elles lorsque la théorie de minimis est mobilisée concernant les pratiques par effet.

Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, relative à la transposition de la directive (UE) n° 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.

L’autorité française, saluant l’adoption du texte, a de fait aussitôt souligné que cette faculté nouvelle de rejeter les affaires ne correspondant pas à ses priorités lui permettrait de traiter plus rapidement les affaires les plus importantes, « notamment les affaires complexes qui concernent les grandes plateformes algorithmiques ».

Le communiqué français, en date du 16 mai 2011, est en cours de révision dans le sillage de l’ordonnance adoptée le 26 mai 2021 (v. le projet de communiqué de l’Autorité de la concurrence relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires publié le 11 juin 2021).

Le point provisoirement culminant des amendes prononcées en matière de cartels est l’affaire des camions dont les protagonistes ont été globalement sanctionnés à plus de 4 milliards d’euros. En matière d’abus de position dominante, il faut citer les affaires Google (Google Shopping du 27 juin 2017, avec une amende de 2,4 milliards d’euros, Google Android du 18 juillet 2018, avec une amende de 4,3 milliards d’euros, Google Adsense du 20 mars 2019, avec une amende de 2,49 milliards d’euros), avec un montant cumulé de plus de 8 milliards d’euros en 3 ans. Et l’on sait que l’autorité française n’est pas en reste, ainsi qu’en témoigne l’amende de plus d’un milliard d’euros prononcée contre Apple en 2020 (Aut. conc., déc. 20-D-04, 16 mars 2020, secteur de la distribution de produits de marque Apple).

Sur cette question de l’effectivité limitée de l’action publique, v. G. de Moncuit de Boiscuillé, La faute lucrative en droit de la concurrence, thèse, 2020, Concurrences.

V. leur contribution sur le thème « L’entreprise victime : le temps de la réparation ».

Injonctions et engagements constituent en effet des modes alternatifs de remédier à des troubles concurrentiels.

C’est la problématique de l’injonction structurelle, objet de maintes controverses et tout juste introduite dans l’arsenal juridique français avec l’ordonnance de transposition de la directive ECN+.

La Commission n’a usé que tardivement de l’arme du référé sous l’empire du règlement (CE) n° 1/2003, dans la décision Broadcom du 16 octobre 2019 (IP/19/6109).

V. la contribution de I. Luc, « L’entreprise contrevenante : le choix de la passivité ou de l’action ».

V. M. Mezaguer, Les procédures transactionnelles en droit antitrust de l’Union européenne, thèse, 2015, Bruylant.

Pour une lecture critique de ces procédures, v. not. E. David, « L’incidence des procédures “alternatives” sur l’établissement des pratiques anticoncurrentielles devant l’Autorité de la concurrence et la Commission européenne », Concurrences, n° 1-2011, art. n° 33858, p. 67-81 ; v. aussi notre article, « Procédures négociées, accessoires ou alternatives à la sanction en droit de la concurrence : Raison garder ! », Concurrences, déc. 2015, art. n° 75896, p. 61-83, et les références citées.

L’étude de l’autorité française publiée le 27 janvier 2021 et consacrée aux organismes professionnels en témoigne à la perfection.

Sur cette notion, v. not. M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la compliance, 2021, Dalloz, Thèmes & commentaires ; A. Gaudemet (dir.), La compliance, un monde nouveau ? Aspects d’une mutation du droit, 2016, Panthéon-Assas.

Sur cette question, v. not. L. Idot, « Covid-19 et droit de la concurrence. Quelles adaptations ? », Europe 2020, étude 3 ; L. Bettoni, « L’application du droit des pratiques anticoncurrentielles dans le contexte de pandémie de Covid-19 », Contrats, conc. consom. 2020, étude 6 ; v. aussi l’intéressante réflexion menée par F. Martucci, « La politique de la concurrence face à la crise de la Covid-19 : “faire vivre et ne plus laisser mourir” », RTD eur. 2020, p. 551.

Sur ce constat, v. J.-C. Roda, « La crise du droit antitrust », in Mélanges en l’honneur de Jacques Mestre, 2019, LGDJ, p. 840 et s.

Rapp. Sénat n° 603, 2019-2020, p. 94, sur la modernisation de la politique européenne de concurrence, par A. Chatillon et O. Henno.

V. sa contribution, « Le gigantisme du territoire : quelle réponse à la mondialisation ? ».

V. sa contribution : « Le gigantisme de l’acteur : quelle réponse face aux GAFA ? ».

V. sa contribution, « La concentration des marchés numériques : caractérisation d’un problème concurrentiel et discussion des propositions de remèdes ».

V. sa contribution, « Le gigantisme de l’objet : quelle réponse face à la massification des données ? ».

A. Papp, « L’infobésité, une épidémie à l’âge des nouvelles technologies de l’information et de la communication ? », Regards croisés sur l'économie 2018, vol. 23, n° 2, p. 105-113.

Sur cette question, v. L. Idot, W.-E. Kovacic et C. Fonteijn, « Détection des pratiques anticoncurrentielles : Faut-il réformer les outils existants ou introduire de nouveaux outils ? Clémence, observation des marchés, récompenses financières… (New Frontiers of Antitrust, 21 février 2014, Paris) », Concurrences, mai 2014, art. n° 66158.

Communiqué de presse, 7 juin 2021.

V. son intervention sur le thème « Concurrence et santé ».

V. sa contribution sur le thème « Concurrence et commande publique ».

V. sa contribution, « Champions nationaux, concentration et emplois ».

V. sa contribution : « Le gigantisme du territoire : la politique de concurrence face à la mondialisation ».

L’expression est empruntée à Jonathan Fall, « Competition in troubled times », Concurrences, sept. 2020, art. n° 95099.