La réactivité en droit contemporain des contrats : des réactions unilatérales au smart contract

Valéry J., « La coutume commerciale », Rev. crit. législ. et jurispr. 1924, p. 418.

Par l’entremise de la doctrine, la jurisprudence est à la source de constructions telles que le compte courant, l’abus de minorité en droit des sociétés, ou encore la théorie du fonds de commerce : v. sur cette question Atias C., « Hypothèse sur la doctrine en droit commercial », in collectif, Études dédiées à René Roblot, 1983, LGDJ, p. 29 et s.

Raibaut J., « Les tribunaux de commerce : une institution au service de la modernité », RJC 2008, p. 256 et s.

C. com., art. L. 145-47, al. 1 et 2 : « Le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires ; à cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de 2 mois, à peine de déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal de grande instance, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux ».

C. com., art. L. 110-3 : « À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ». Sur cette question, v. Houtcieff D., Droit commercial, 4e éd., 2016, Sirey, spéc. nos 402 et s. et les références citées.

C. civ., art. 1220.

C. civ., art. 1223.

C. civ., art. 1226.

V. sur cette question Netter E., Numérique et grandes notions du droit privé, 2019, CEPRISCA, spéc. nos 261 et s.

On fixe généralement sa naissance dans le courant de l’année 2008, au moment de l’apparition du bitcoin.

Legeais D., JCl. Sociétés Traité, fasc. 2160, « Blockchain » ; Legrand S., « Enjeux de la blockchain du point de vue du praticien », Dalloz IP/IT 2019, p. 85 ; Gossa J., « Les blockchains et smart contracts pour les juristes », Dalloz IP/IT 2018, p. 393 ; Mekki M., « Les mystères de la blockchain », Dalloz IP/IT 2017, p. 2160.

Adde Legeais D., « Blockchain et crypto-actifs : état des lieux », RTD com. 2018, p. 754 ; Joly L., « La blockchain est-elle une révolution pour la propriété intellectuelle (1) », Dalloz IP/IT 2018, p. 536 ; Devillier N., « Jouer dans le “bac à sable” réglementaire pour réguler l’innovation disruptive : le cas de la technologie des chaînes de blocs », RTD com. 2017, p. 1037 ; Drillon S., « La révolution blockchain – La redéfinition des tiers de confiance », RTD com. 2016, p. 893.

Le peer to peer s’oppose ainsi au modèle « client-serveur » où la gestion de données est centralisée chez le serveur. Dans le modèle du peer to peer, chacun des utilisateurs à ses propres données.

Le système de consensus est l’ensemble des règles permettant de vérifier la validité de l’information pour le réseau. Le système le plus connu est celui du proof of work (Pow), notamment utilisé pour bitcoin. Les « mineurs » – les nœuds de réseau – se chargent de résoudre une équation mathématique nécessitant une grande puissance de calcul. Lorsque la transaction est validée une récompense est accordée en cryptomonnaie : les tokens, bitcoins et autres récompenses sont ainsi des contreparties ordinaires. Ces opérations dites d’ICO « initial coin offering », sont en principe soumises au droit des obligations : v. Choné-Grimaldi A.-S., « Les contraintes du droit des obligations sur les opérations d’ICO », D. 2018, p. 1171 ; Legeais D., « Regards sur une opération juridiques non identifiée : les ICOs », Dalloz IP/IT 2018, p. 113.

Il est toutefois possible de restreindre l’accès en recourant à des blockchains dites privées – ou « à permission » : elles sont alors contrôlées par un consortium qui autorise ou non les nouveaux nœuds.

Loi n° 2019-486 du 23 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, art. 85 et s., insérant les articles L. 552-1 et s. dans le Code monétaire et financier. En cas d’ICO (initial coin offering), c’est-à-dire dans l’hypothèse d’une levée de fonds reposant sur une l’émission d’actifs numériques échangeables contre des cryptomonnaies, ces dispositions permettent notamment aux émetteurs d’obtenir un visa optionnel délivré par l’Autorité des marchés financiers afin d’attester de ce que l’offre présente les garanties exigées d’une offre destinée au public.

C. mon. fin., art. L. 228-1 : Storck M., « Intelligence artificielle et gestion collective », RTD com. 2018, p. 737 ; Delpech X., « L’utilisation de la blockchain en droit des titres financiers », AJCA 2018, p. 5 ; Schiller S., « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain. À propos de l’ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », JCP G 2018, 40.

C. mon. fin., art. L. 223-6 et s. : Blemus S. et Pion C., « Blockchain, minibons et titres financiers – Des règles ad hoc pour les chaînes de bloc », RD bancaire et fin. 2019, étude 2

Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017 a modifié C. mon. fin., art. L. 211-20, qui prévoit désormais que les titres financiers inscrits dans un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » pourront être nantis : Crocq P., « Droit des sûretés (septembre 2017-août 2018) », D. 2018, p. 1884. Adde D. n° 2018-1226, 24 déc. 2018, relatif à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers et pour l’émission et la cession de minibons. Sur ce texte, Legeais D., « Nantissement de titres financiers via la blockchain », RD bancaire et fin. 2019, comm. 14. Adde Julienne M. et Praicheux S., « Réforme du Code civil, crise financière, blockchain : où en sont les garanties financières ? », RD bancaire et fin. 2018, dossier n° 32.

V. les très nombreux exemples cités par Legeais D., JCl. Sociétés Traité, fasc. 2160, « Blockchain », nos 64 et s.

Vamparys X., « Blockchain : quelques réflexions sur la confiance 2.0 », JCP E 2018, 1520. Un auteur écrit ainsi sur le site Ethereum France : « puisque chaque ordinateur possède une copie de la base de données, il est extrêmement difficile de pirater cette base de données. Pour altérer la base, il faudrait altérer simultanément plus de 51 % des ordinateurs participants simultanément… La blockchain bitcoin existe depuis 2009 et elle n’a jamais été corrompue par une attaque informatique » : Polrot S., « Qu’est-ce qu’Ethereum ? », www.ethereum-france.com/quest-ce-que-lethereum. Ethereum est l’une des réseaux les plus importants, qui a largement contribué à l’émergence des smart contracts. Polrot S. est avocat et fondateur du site Ethereum France.

V. Douville T. et Verbiest T., « Blockchain et tiers de confiance : incompatibilité ou complémentarité », D. 2018, p. 1144.

V. sur ce point Gossa J., « Les blockchains et smart contracts pour les juristes », Dalloz IP/IT 2018, p. 393.

La pratique recourt parfois à des « preuves d’honnêteté » garantissant que les données entrées sur la blockchain par l’oracle sont les mêmes que celles qui ont été récupérées par un tiers. Des procédés de vérification décentralisée sont aussi mis en œuvre.

Ainsi que l’écrit note collègue Mekki M., « il n’y a pas ici de désintermédiation, mais réintermédiation », in « Les mystères de la blockchain », Dalloz IP/IT 2017, p. 2160.

Les avocats pourraient également tirer profit de la blockchain pour – comme le font déjà certains établissements bancaires – améliorer leurs méthodes de « KYC » (know your client) : un tel procédé renforcerait l’efficacité – dans les grandes structures – des procédures de préventions des conflits d’intérêts.

Communiqué de presse du 14 mars 2019, www.cngtc.fr/myfiles/files/Communique%20Blockchain%20Version%20finale.pdf.

V. Simon D.-P., « Notaire – Legaltechs et métiers du droit – Libres propos », JCP N 2019, act. 131. Adde Mekki M., « L’intelligence artificielle et le notariat », JCP N 2019, 1001.

V. Faure-MuntianV., de Ganay C. et Le Gleut R., « Les enjeux technologiques des blockchains (chaînes de blocs) », rapport fait au nom de l’office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, www.senat.fr/rap/r17-584/r17-5841.pdf, spéc. p. 92 et s. Adde Assemblée nationale, mission d’information sur les chaînes de blocs (blockchain), rapp., 14 déc. 2018, www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/rap-info/i1501.pdf.

Un amendement finalement écarté de la loi PACTE suggérait l’ajout à C. civ., art. 1358 d’un alinéa selon lequel « à cet effet, tout fichier numérique enregistré dans un dispositif électronique d’enregistrement partagé, de nature publique ou privée vaut preuve de son existence et de sa date, jusqu’à preuve contraire, dès lors que ledit dispositif électronique d’enregistrement partagé répond à des conditions définies par décret » (amendement n° 137).

V. Legrand S., « Enjeux de la blockchain du point de vue du praticien », Dalloz IP/IT 2019, p. 85 : selon cet auteur, ce certificat est un « simple document papier remis par une chaintech et qualifié de “certificat de preuve”, contenant : le nom du déposant et le titre de son œuvre ; la date de création ; la date d’ancrage ; l’empreinte du document ancré ».

V. Douville T., « Blockchains et preuve », D. 2018, p. 2193. Adde Gavanon I., « Blockchain, PI et mode : enjeux de la blockchain au regard des règles relatives à la preuve électronique », Dalloz IP/IT 2019, p. 91 ; Magnier V., « Enjeux de la blockchain en matière de propriété intellectuelle et articulation avec les principes généraux de la preuve », Dalloz IP/IT 2019, p. 76.

V. sur cette question Barbet-Massin A., « Réflexions autour de la reconnaissance juridique de l’horodatage blockchain par le législateur italien », Wolters Kluwer, actualités du droit, Tech&Droit, 22 févr. 2019, www.actualitesdudroit.fr/browse/tech-droit/blockchain/19929/reflexions-autour-de-la-reconnaissance-juridique-de-l-horodatage-blockchain-par-le-legislateur-italien.

Comp. Legeais D., « Quel avenir pour la blockchain ? », RD bancaire et fin. 2018, repère 2 : « Ainsi, avec la blockchain comme pour d’autres technologies, il faut adopter la technique des petits pas pour l’acclimater aux nouveaux secteurs, aux nouveaux acteurs. À supposer que l’innovation soit comparable à celle d’internet, ce qui est souvent affirmé, il faudra peut-être 30 ans avant qu’elle soit parfaitement intégrée ».

Szabo N., The idea of Smart contract, 1997, cité par Gillioz F., « Du contrat intelligent au contrat juridique intelligent », Dalloz IP/IT 2019, p. 19.

V. sur la notion Mekki M., « Le smart contract, objet du droit (partie I) », Dalloz IP/IT 2018, p. 409 ; Mekki M., « Le smart contract, objet du droit (partie II) », Dalloz IP/IT 2018, p. 27 ; Clément-Fontaine M., « Le smart contract et le droit des contrats : dans l’univers de la mode », Dalloz IP/IT 2018, p. 540 ; Adde Gossa J., « Les blockchains et smart contracts pour les juristes », Dalloz IP/IT 2018, p. 393 ; Roda J.-V., « Smart contracts, dumb contracts », Dalloz IP/IT 2018, p. 397.

Polrot S., « Smart contract ou l’engagement auti-exécutant », www.ethereum-france.com/smart-contract-ou-le-contrat-auto-executant/.

Polrot S., « Smart contract ou l’engagement auti-exécutant », www.ethereum-france.com/smart-contract-ou-le-contrat-auto-executant/.

Comp. Gilloz F., « Du contrat intelligent au contrat juridique intelligent », Dalloz IP/IT 2019, p. 16 : selon la curieuse formule de cet auteur, il ne s’agit pas de « contrats juridiques ».

Gilloz F., « Du contrat intelligent au contrat juridique intelligent », Dalloz IP/IT 2019, p. 16.

L’expression fait référence à un célèbre article de Lawrence Lessig, dont la formule est renversée : Lessing L., « Code is Law – On Liberty in Cyberspace », Harvard Magazine janv. 2000, http://harvardmagazine.com/2000/01/code-is-law.html. Une traduction est disponible ici : https://framablog.org/2010/05/22/code-is-law-lessig/. Comme on l’a écrit, « si Law Is Code, alors ce n’est plus le “code qui fait loi”, mais la loi qui est codée, potentiellement à l’intérieur même de standards autrefois ouverts » : Maurel L., « Comment Code Is Law s’est renversé en Law Is Code », https://scinfolex.com/2014/01/24/comment-code-is-law-sest-renverse-en-law-is-code/.

V. pour cet exemple, Roda J.-C., « Smart contracts, dumb contracts ? », Dalloz IP/IT 2018, p. 397, qui cite un extrait du blog de Dondero B.

Marique E., « Les smart contracts en Belgique : une destruction utopique du besoin de confiance », Dalloz IP/IT 2019, p. 22.

V. sur cette question, « Les nouveaux pouvoirs unilatéraux du contractant », RDC 2018, n° 115h3, p. 502 et s. : Houtcieff D., « L’étendue des nouveaux pouvoirs unilatéraux du contractant », RDC 2018, n° 115n0, p. 505 ; Hamelin J.-F., « L’exercice des nouveaux pouvoirs unilatéraux du contractant », RDC 2018, n° 115h8, p. 514 ; Heinich J., « Le contrôle des nouveaux pouvoirs unilatéraux du contractant », RDC 2018, n° 115h4, p. 521 ; Aynès L., « Les nouveaux pouvoirs unilatéraux du contractant – Synthèse », RDC 2018, n° 115p3, p. 528.

Au contraire, dans l’hypothèse où le créancier de la prestation aurait déjà payé l’intégralité du prix, il lui appartiendra d’obtenir du juge qu’il ordonne un remboursement des sommes versées proportionnel à l’inexécution constatée. Sur ce mécanisme, v. par ex. Houtcieff D., Droit des contrats, 4e éd., 2018, Bruylant, spéc. nos 954 et s.

Comp. T. com. Manosque, 12 oct. 2010, n° 2010003506 : « Constatons que la demande tendant à la résiliation anticipée du contrat du 26 juill. 2005 aux torts de la X et au paiement d’une clause pénale contractuelle, se heurte à des difficultés sérieuses qui rendent incompétent le juge des référés ».

C. civ., art. 1228 : « Le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l’exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts ».

T. com. Nancy, 29 mars 2017, n° 2017002712.

TGI Paris, 3-1, 16 nov. 2017, n° 16/06303 ; TGI Paris, 3-3, 23 mars 2018, n° 15/18773.

C. civ., art. 1226, al. 4 : « Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution ». Adde Cass. 3e civ., 15 sept. 2015, n° 13-24726 ; Cass. 1re civ., 6 févr. 2013, n° 12-12750. Adde encore CA Paris, 5-4, 7 juin 2017, n° 15/23296.

CA Paris, 4-1, 30 juin 2017, n° 15/22736.

Une pareille question paraît en effet échapper à la compétence du juge des référés telle qu’elle résulte de CPC, art. 808. Comp. T. com. Manosque, 12 oct. 2010, n° 2010003506 : « Constatons que la demande tendant à la résiliation anticipée du contrat du 26 juillet 2005 aux torts de la SARL X et au paiement d’une clause pénale contractuelle, se heurte à des difficultés sérieuses qui rendent incompétent le juge des référés ».

La résolution unilatérale fautive devrait ainsi le plus souvent déboucher sur l’allocation de dommages-intérêts : V. TGI Paris, 3-1, 16 nov. 2017, n° 16/06303 ; TGI Paris, 3-3, 23 mars 2018, n° 15/18773.

Sur cette question – dans une perspective antérieure à la réforme – v. Jaouen M., La sanction prononcée par les parties au contrat, préf. Mazeaud D., 2013, Economica.

Cette possibilité permettrait de contourner les dispositions de C. com., art. L. 622-13, selon lequel « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ».

V. AN, rapp., Mission d’information sur les chaînes de blocs (blockchain), 14 déc. 2018, www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/rap-info/i1501.pdf, spéc. p. 88.

Marique E., « Les smart contracts en Belgique : une destruction utopique du besoin de confiance », Dalloz IP/IT 2019, p. 22.

C. civ., art. 1171, al. 1er : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».