Liberté contractuelle et ordre public de la famille
En droit de la famille, le recul de l’ordre public classique, qui était un ordre public collectif, s’est traduit par la liberté désormais laissée à chacun de choisir entre plusieurs statuts et de passer des conventions hier prohibées. Mais il s’est accompagné de l’émergence d’un ordre public individuel, construit à partir des droits fondamentaux et du principe de non-discrimination, qui permet tantôt de résister aux lois tantôt de critiquer des conventions.
1. Commençons, suivant les bons usages, par définir les termes de notre sujet.
Du côté de la liberté contractuelle, les choses sont assez simples. Le nouvel article 1104 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, en donne la teneur : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son contractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat (…) ». Et le nouvel article 1100-1, alinéa 2, suivant lequel les actes juridiques « obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les[...]
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Catala P., « Rapport de synthèse », in L’ordre public, Travaux de l’Association Capitant, t. XLIX, 1998, Journées libanaise, LGDJ, p. 1.
Carbonnier J., Essais sur les lois, 1995, Defrénois, p. 198.
Sur la question, v. les travaux du 106e Congrès des notaires de France, Couple, patrimoine : les défis de la vie à deux, 2010, Bordeaux.
La cour d’appel de Paris a répondu par la négative dans un arrêt qui a été frappé de pourvoi : CA Paris, 11 mai 2016, n° 14/26247.
Naturellement, la question ne se pose pas seulement au cas de professio juris : elle surgit toute les fois que la loi étrangère compétente – que ce soit comme loi de la dernière résidence du de cujus ou comme loi choisie par celui-ci : peu importe – ignore la réserve héréditaire. Simplement, considérée sous l’angle de la professio juris, elle concerne l’étendue de la liberté contractuelle (lato sensu).
Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, n° 14-20168 : renonciation au caractère propre d’un bien.
Cass. 1re civ., 9 mars 1994, n° 92-13455 : Bull. civ. I, n° 90.
C’est ce qui semble résulter du nouvel article 387-1 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 : le partage n’y est pas mentionné parmi les actes soumis à autorisation du juge des tutelles.
L’article 1397 du Code civil vise toujours un changement de régime matrimonial « dans l’intérêt de la famille ».
Pas de frayeur excessive cependant ! L’avocat n’est pas responsable du divorce décidé par les époux pas plus que des suites que ceux-ci sont convenus de lui donner. Simplement, il doit, d’une part, veiller à la validité et à l’efficacité de la convention pour laquelle son assistance est requise, et, d’autre part, éclairer le consentement des époux afin que ceux-ci ne s’engagent qu’en parfaite connaissance de leurs droits.
CEDH, 1re févr. 2000, n° 34406/97, Mazurek c/ France.
CEDH, 13 sept. 2005, n° 36536/02, B. et L. c/ Royaume-Uni : inconventionnalité d’une interdiction de mariage entre alliés ; CEDH, 12 avr. 2012, n° 43547/08, Stübing c/ Allemagne : conventionnalité de l’interdiction du mariage entre frères et sœurs.
CEDH, gde ch., 24 janv. 2017, n° 25358/12.
Terré F., Lequette Y . et Gaudemet S., Les successions, Les libéralités, 4e éd., 2013, Dalloz, n° 355, avec les références ; Grimaldi M., Libéralités, Partages d’ascendants, 2000, Litec, n° 1254, avec les références.
Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, n° 02-14135 : Bull. civ. I, n° 491 ; RTD civ. 2006, p. 543, obs. Hauser J. ; Defrénois 30 mai 2006, n° 38396, p. 836, note Peterka N. Cette jurisprudence a évidemment perdu beaucoup de son intérêt depuis la réforme du divorce réalisée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, puisque, désormais, les donations de biens à venir sont révoquées de plein droit en cas de divorce (C. civ., art. 265). Elle en conserve néanmoins dans la mesure où souvent la clause vise, non pas seulement le prononcé du divorce, mais aussi l’introduction d’une action en divorce.
Rapp. Cass. 1re civ., 28 juin 2012, n° 11-14662 : clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie jugée licite dès lors qu’il n’est pas établi que le souscripteur ait voulu déshériter sa fille en raison de son mariage avec un homme noir.
Cass. 1re civ., 14 mars 2012, n° 11-13791 : Bull. civ. I, n° 56 ; JCP G 2012, 607, obs. Brenner C. ; RTD civ. 2012, 300, obs. Hauser J. ; RTD civ. 2012, 357, obs. Grimaldi M.
V. aussi : Cass. 1re civ., 21 nov. 2012, n° 10-17365 : Bull. civ. I, n° 243, clause testamentaire restrictive de la liberté de religion.
Cass. 1re civ., 1er avr. 1981, n° 79-13959 : Bull. civ. I, n° 117 ; JDI 1981, p. 313, note Alexandre D. : éviction de la loi étrangère dont l’application interdirait le divorce à un français domicilié en France.
Terré F., Lequette Y. et Gaudemet S, Les successions, Les libéralités, 4e éd., 2013, Dalloz, n° 404 ; Malaurie P. et Brenner C, Les successions, Les libéralités, 6e éd., 2014, Lextenso, n° 533 ; Grimaldi M., Libéralités, Partages d’ascendants, 2000, Litec, n° 1476.
Cons. const., 9 nov. 1999, n° 99-419 DC, décision sur le pacs.
CEDH, 13 juill. 2004, n° 69498/01, Pla et Puncernau c/ Andorre.
Carbonnie J., La réforme des liquidations successorales, 3e éd., 1982, Defrénois, préf. à Catala P., p. 14.
CEDH, gde ch., 24 janv. 2017, n° 25358/12, préc. note 12.
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Plan
- 113e édition des États généraux du droit de la famille et du patrimoine – Le contrat en droit de la famille : le champ des possibles
- 1.1Le contrat en droit de la famille : le champ des possibles – La liberté contractuelle en droit processuel de la famille
- 1.2Le contrat en droit de la famille : le champ des possibles – Liberté contractuelle et ordre public de la famille
- 1.3Discours officiels de la 13e édition des États généraux du droit de la famille et du patrimoine – Discours du président du Conseil national des barreaux
- 1.4Discours officiels de la 13e édition des États généraux du droit de la famille et du patrimoine – Discours du garde des Sceaux, ministre de la Justice
- 1.5Le nouveau divorce par consentement mutuel
- 1.6Actualités juridiques et judiciaires de la famille – Aspects procéduraux du contentieux familial : les grandes évolutions de l’année 2016
- 1.7Actualités juridiques et judiciaires de la famille – Actualité jurisprudentielle du droit patrimonial de la famille
- 1.8Discours officiels de la 13e édition des États généraux du droit de la famille et du patrimoine – Discours du président du Conseil national des barreaux
- 1.9Discours officiels de la 13e édition des États généraux du droit de la famille et du patrimoine – Discours de la secrétaire d’État chargée de la famille